News flash – Ett nytt konkurrensrättsligt regelverk för distributionsavtal – ökade möjligheter för e-handeln

Inledning

Europeiska kommissionen har antagit nya och uppdaterade regler för vertikala avtal genom ett nytt så kallat gruppundantag – nya ”VBER” (Vertical Block Exemption Regulation). Det innebär att avtal mellan företag i olika handelsled, t ex mellan tillverkare och återförsäljare, som uppfyller villkoren i gruppundantaget automatiskt anses undantagna från förbudet mot konkurrensbegränsande avtal och därmed tillåtna enligt konkurrenslagstiftningen. Vertikala avtal är grundläggande för distributionen av varor och tjänster och leder ofta till effektivitetsvinster, men kan också skada konkurrensen om vissa särskilt allvarliga klausuler införs.

Den nya VBER träder i kraft den 1 juni 2022 och ersätter därmed gamla VBER. Avtal som gäller idag omfattas av övergångsbestämmelsen om ett år, innebärande att de omfattas av den äldre VBER fram till den 31 maj 2023.

Även om nya VBER innehåller nya bestämmelser är strukturen i princip densamma, och liksom tidigare omfattar nya VBER vertikala avtal där avtalsparterna har en marknadsandel om högst 30 procent. Avtal som faller utanför presumeras inte vara otillåtna men en enskild bedömning krävs.

Nyheter i nya VBER

Många av förändringarna i nya VBER syftar till att klargöra gällande praxis, med särskild fokus mot e-handeln och den senaste tidens utveckling av plattformar.

Några av nyheterna är följande:

• Försäljning via internet: En uttrycklig bestämmelse införs i nya VBER som anger att leverantörer inte får förhindra
  köpare/återförsäljare från att effektivt utnyttja internet som försäljningskanal. Till exempel är det inte tillåtet för leverantören att förbjuda köparen att använda onlinemarknadsföring genom prisjämförelsesidor och sökmotorer etc. Andra klausuler som kan omfattas av detta förbud är till exempel geoblockingklausuler
• Dubbel prissättning undantas numera i nya VBER. Det innebär att tillverkare får sätta olika priser beroende på om en återförsäljare säljer online eller offline (i butik), även till samma återförsäljare. Tidigare ansåg Kommissionen att det var viktigt att skydda försäljning online men nu, drygt 10 år senare, har tiderna förändrats och det finns numera ett tydligt ändamål att komma till rätta med ”free-riding” problematiken, vilket välkomnas av många. Prissättningen är dock inte helt fri utan förenat med vissa villkor, exempelvis att onlineförsäljning inte får förbjudas och volym som säljs online får inte begränsas.
• Generella paritetsklausuler avser klausuler där en köpare förbjuds att erbjuda förmånligare villkor via konkurrerande onlineförmedlingstjänster. Dessa undantas inte i nya VBER. Risken med paritetsklausuler är att de kan skapa en samordning bland aktörer på marknaden till nackdel för konkurrensen. Snävare paritetsklausuler, t ex endast omfattande bättre priser/villkor på den egna hemsidan, kan alltjämt undantas enligt nya VBER.
• Exklusiva och selektiva distributionsavtal
  fortsätter att omfattas av nya VBER men förutsättningarna har förändrats något. Oavsett distributionssystem är det som utgångspunkt alltjämt otillåtet att begränsa det område eller de kunder som försäljning sker till. Däremot inför nya VBER en ny möjlighet till begränsning av aktiv försäljning inom det område som är förbehållet leverantören eller som leverantören exklusivt har tilldelat högst fem andra återförsäljare. Härtill innehåller nya VBER och Kommissionens riktlinjer en rad olika förtydliganden rörande inte minst online försäljning inom exklusiva och selektiva distributionssystem.
• Konkurrensklausuler undantas alltjämt inte i nya VBER om de överstiger fem år eller är obegränsade i tid. I Kommissionens riktlinjer för nya VBER anges dock att det är möjligt att undanta konkurrensklausuler som förnyas efter en period om fem år, om det är möjligt för köparen effektivt omförhandla eller säga upp avtalet efter fem år med en skälig uppsägningstid och till en skälig kostnad och således effektivt kan byta leverantör.
• Dubbel återförsäljning: Med dubbel återförsäljning avses situationen där en leverantör även självt är aktivt som återförsäljare och därmed konkurrerar med sina oberoende återförsäljare. Dubbel återförsäljning undantas alltjämt i nya VBER, men särskilda regler införs avseende informationsutbyten mellan en leverantör och köpare. Vid dubbel återförsäljning kan informationsutbytet mellan en leverantör och köpare innebära negativa effekter på konkurrensen, varför sådana avtal endast undantas i undantagsfall om informationsutbytet är (i) direkt kopplat till genomförandet av det vertikala avtalet och (ii) nödvändigt. Särskild försiktighet krävs således i de fall en tillverkare konkurrerar med sina oberoende återförsäljare och en egen bedömning behöver härtill göras av om informationen är av den karaktär att den får delas eller inte. Det kan dock noteras att undantaget inte omfattar onlinebaserade förmedlingstjänster där leverantören även är en konkurrerande aktör.
• Plattformsleverantörer är inte att betrakta som agenter. I nya VBER och Kommissionens riktlinjer tydliggörs att plattformsleverantörer inte anses vara agenter och därmed inte kan omfattas av de mer förmånliga villkoren. Plattformsleverantörer kan därmed inte ålägga företag som nyttjar plattformen särskilt allvarliga begränsningar. Exempel på sådana klausuler är begränsning av försäljningspris och begränsningar avseende försäljning inom vissa geografiska områden eller till vissa kunder.
• Härtill är det värt att notera att nya VBER alltjämt betraktar leverantörens fastställande av köparens/återförsäljarens lägsta pris som en särskilt allvarlig begränsning. Rekommenderade priser (om de inte följs upp/övervakas) och högsta försäljningspris är tillåtet.

Avslutande ord

Sammantaget är många av förändringarna välkomna och underlättar för många aktörer genom att skapa tydlighet och mer flexibilitet, särskilt i förhållande till den tekniska utveckling som skett sedan gamla VBER trädde i kraft. Det gäller dock samtidigt att vara vaksam på de klausuler som Kommissionen anser vara särskilt allvarliga (så kallade svartlistade klausuler).

En översyn av gällande vertikala avtal bör ske senast inom övergångsperioden om ett år (senast 31 maj 2023). I och med att nya VBER i viss utsträckning innehåller lättnader kan det även vara bra att ta tillfället i akt att se över gällande avtal i syfte att se om lättnaderna öppnar upp för nya möjligheter.

Om ni har några frågor rörande vertikala avtal eller nya VBER är ni varmt välkomna att kontakta Ulrica Salomon, Anna Hovstadius och Miranda Hermansson Varli: