Frågan om man kan byta leverantör i upphandlade avtal

Kan man byta leverantör i upphandlade avtal?

Frågan har engagerat oss praktiker under lång tid nu, och det är lätt att inse varför den tilldragit sig så stort intresse. Frågan är praktiskt mycket viktig för alla bolag som levererar produkter eller tjänster till det offentliga, men den är särskilt viktig för sådana bolag som samtidigt verkar på marknader där det sker förvärv och konsolideringar.

Den här frågan är sällan något problem i ”vanliga” avtalsrelationer – vill ett bolag byta avtalspart så är det oftast en fråga mellan bolaget och dess avtalspart(er) och ingen annan.

Så fungerar det dock inte i upphandlade avtal. Utgångspunkten i sådana avtal är istället att den upphandlade leverantören inte kan bytas ut hur som helst, och vill den upphandlande myndigheten byta ut leverantören så måste kontraktet som huvudregel konkurrensutsättas på nytt. Detta är förstås väldigt omständligt och tidskrävande för den upphandlande myndigheten, och något man gärna undviker om det går. För den enskilda leverantören innebär det naturligtvis en trygghet, men näringslivet som helhet blir mycket ineffektivt om affärsmässigt motiverade strukturförändringar hindras genom att bolaget då förlorar sina upphandlade kontrakt. Det finns alltså starka skäl för att det i vissa fall ska vara möjligt att byta leverantör även i upphandlande kontrakt, samtidigt som man inte ska kunna sätta upphandlingslagstiftningen ur spel genom att sälja sina upphandlade kontrakt till högstbjudande.

I upphandlingslagstiftningen finns därför ett undantag som innebär att en leverantör kan bytas ut om bytet sker på grund av företagsomstruktureringar. Det kan alltså vara möjligt att byta leverantör i ett upphandlat kontrakt om bytet sker på grund av sammanslagningar, förvärv eller insolvens. Det krävs dock att den nya leverantören helt eller delvis träder in i den ursprungliga leverantörens ställe.

Begreppet helt eller delvis vållar en del huvudbry – vad innebär det egentligen att helt eller delvis träda in? Räcker det att den nya leverantören övertar den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt avtalet eller krävs det något ytterligare? Måste den nya leverantören till och med ta över en viss del av den gamla leverantörens verksamhet? Om så är fallet, hur mycket av den gamla verksamheten behöver den nya leverantören ta över? Kan man till och med påstå att den nya leverantören måste ta över hela den gamla verksamheten och fortsätta driften utan förändringar, trots att det vore affärsmässigt rationellt att strukturera driften på ett annat sätt?

Som ni märker är frågorna många och saken har nu ställts på sin spets genom att Högsta Förvaltningsdomstolen begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen om just detta – vad innebär det att helt eller delvis inträda i den ursprungliga leverantörens ställe?

I grunden är det positivt att svenska domstolar använder möjligheten att begära förhandsavgöranden från EU-domstolen, särskilt i en svår och praktiskt mycket viktig fråga som denna. Samtidigt innebär detta att parterna får vänta väldigt länge på ett avgörande, och vi andra får finna oss i att leva i osäkerhet ännu ett tag.

Vi ser dock fram emot EU-domstolens avgörande och hoppas att domstolen tar hänsyn till affärslivets realiteter och inte i onödan hindrar sådana strukturomvandlingar som är affärsmässigt motiverade.

Högsta Förvaltningsdomstolens avgörande.

För mer information, kontakta artikelförfattaren: