Leverantörsbyte enligt 17 kap. 13 § LOU – måste tillgångar medfölja övertagandet?

HFD avhandlar för närvarande frågan om hur leverantörsbyte kan ske enligt 17 kap. 13 § LOU i mål 5807-19. Bakgrunden i målet är att en ursprunglig leverantör till fyra offentligt upphandlande kontrakt har försatts i konkurs, varefter konkursboet överlåtit de fyra kontrakten till en ny leverantör – men att få eller endast en liten del av tillgångarna i övrigt övertogs av den nya leverantören. EU-domstolen har nu kommit med sitt förhandsavgörande i målet och konstaterar att tillgångar utöver det avtal som övertas inte behöver medfölja till den nya leverantören vid leverantörsbyte enligt 17 kap. 13 § LOU.

Bakgrund

Kontrakten avser inköp av datorer, bildskärmar, surfplattor m.m. Dustin Sverige AB (Dustin) och Misco AB (Misco) hörde till de nio anbudssökande med högst mervärde som bjöds in att lämna anbud. Advania Sverige AB (Advania) hörde inte till dessa nio, men till de sjutton som kvalificerat sig. Misco tilldelades avtal inom samtliga områden. Dustin tilldelades avtal inom två områden.

Misco ansökte den 4 december 2017 om att den upphandlande myndigheten, Kammarkollegiet, skulle godkänna att ramavtalen överläts till Advania. Misco försattes sedan i konkurs den 12 december 2017. Konkursförvaltaren tecknade den 18 januari 2018 avtal med Advania om överlåtelse av ramavtalen. Överlåtelsen godkändes av Kammarkollegiet i februari 2018.

Dustin ansökte hos förvaltningsrätten om att Advanias kontrakt med Kammarkollegiet skulle ogiltigförklaras. Dustin hävdade att överlåtelsen av de fyra ramavtalen från Misco till Advania inte utgjorde en tillåten ändring av ramavtalen enligt 17 kap. 13 § LOU eftersom Advania inte hade inträtt i Miscos ställe till följd av en företagsomstrukturering. Dustin anförde bl.a. är oklart om Advania har övertagit Miscos underleverantörsavtal och att det kan konstateras att utöver viss information har Advania varken övertagit några system, någon personal, några rörelsetillgångar eller några andra avtal i verksamheten än just ramavtalen. Den befintliga leverantören har endast sålt avtalen i fråga och överlåtelsen utgör inte en företagsomstrukturering i bestämmelsens mening.

Förvaltningsrätten avslog Dustins ansökan om överprövning. Efter överklagande till kammarrätten biföll dock kammarrätten Dustins talan och anförde bl.a. utredningen visar att några underleverantörer inte övertogs av Advania och iInte heller finns det något som visar att några andra offentliga ramavtal har överlåtits. Tvärtom, framhöll kammarrätten, har Dustin presenterat uppgifter som visar att Misco var part i åtminstone ett annat offentligt ramavtal och att det inte har överlåtits till Advania. Utredningen visade således att Misco i stort sett inte överlät någon verksamhet till Advania förutom de aktuella ramavtalen. Kammarrätten ansåg därför att Advania inte kunde anses ha inträtt helt eller delvis i Miscos ställe på det sätt som avses i 17 kap. 13 § LOU.

Efter att Kammarkollegiet och Advania överklagat kammarrättens dom till HFD, beslutade HFD för andra gången någonsin att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen i ett upphandlingsmål. Mot denna bakgrund ställde HFD följande fråga till EU-domstolen:

”Innebär den omständigheten att en ny leverantör övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal, efter det att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs och konkursboet överlåtit avtalet, att den nya leverantören ska anses ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe under sådana förhållanden som avses i artikel 72.1 d ii) i [direktiv 2014/24]?”

EU-domstolens dom den 3 februari 2022 i mål nr C-461-20

EU-domstolen framhöll inledningsvis att frågan som ställts syftar till att klargöra om en ekonomisk aktör som, till följd av den ursprungliga leverantörens konkurs och upplösning, endast har övertagit leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal med en upphandlande myndighet ska anses ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe under sådana förhållanden som avses i 17 kap. 13 § LOU (artikel 72.1 d ii i EU-direktiv 2014/24).

Domstolen framhöll därefter att ett undantag från huvudregeln att ändringar av part inte får ske, är artikel 72.1 d ii) i direktivet enligt vilken den leverantör som ursprungligen tilldelats kontraktet och att av lydelsen i den artikeln framgår att tillämpningen av detta undantag bland annat är underkastad kravet att utbytet av den tidigare leverantören beror på att den nya leverantören helt eller delvis inträder i dennes ställe till följd av företagsomstruktureringar, bland annat insolvens.

För det första, framhöll domstolen, är det enligt lydelsen i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 endast tillåtet att byta ut den leverantör som ursprungligen tilldelats kontraktet av den upphandlande myndigheten om ”en annan ekonomisk aktör … helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe”. Av detta följer att en annan ekonomisk aktörs inträdande i den ursprungliga leverantören ställe kan innefatta att den nya leverantören övertar den ursprungliga leverantörens samtliga tillgångar eller endast delar av dem och kan således innebära att ett övertagande endast avser ett offentligt kontrakt eller ramavtal som ingår i den ursprungliga leverantörens tillgångar.[1]

Dessutom är det, menade domstolen, inte nödvändigt att kräva att tillgångar överförs i syfte att förhindra att tilldelningsreglerna kringgås, eftersom överlåtelsen av ett offentligt kontrakt eller ramavtal under alla omständigheter är underkastad villkoret i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 att överlåtelsen inte får utgöra ett sätt att kringgå tillämpningen av direktivet.[2]

Domstolen framhöll vidare att även om en sådan tolkning av begreppet ”delvis inträder” i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 inte i sig räcker för att säkerställa att den nya leverantören fullgör det aktuella kontraktet eller ramavtalet med en kapacitet som är likvärdig med den ursprungliga leverantörens kapacitet föreskrivs dock i den bestämmelsen att ett delvist inträdande i den ursprungliga leverantörens ställe kräver att den nya leverantören uppfyller de kriterier för kvalitativt urval som ursprungligen fastställts. Det framgår således av lydelsen i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 att strukturella förändringar av den ursprungliga leverantören, bland annat insolvens som leder till konkurs och upplösning, omfattas av begreppet insolvens, vilket innefattas av begreppet ”företagsomstruktureringar”.

Domstolen framhöll även att tre av de fall som räknas upp som exempel på ”företagsomstruktureringar” i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24, nämligen uppköp, sammanslagningar och förvärv, visserligen kan innebära att åtminstone en del av den ursprungliga leverantörens verksamhet behålls, men i den bestämmelsen räknas även insolvens upp som ett exempel på en företagsomstrukturering. Insolvens kan – framhöll domstolen – leda till upplösning av det insolventa bolaget. Det finns emellertid inte något i den bestämmelsens lydelse som tyder på att begreppet insolvens inte ska förstås i den ovannämnda sedvanliga betydelsen och att det istället skulle förstås så, att det är begränsat till fall där den ursprungliga leverantörens verksamhet som möjliggör fullgörande av det offentliga kontraktet bedrivs vidare, åtminstone delvis.

Inte heller i skäl 110 i direktivet finns det något som tyder på detta. I det skälet anges insolvens tillsammans med rent interna omorganisationer, uppköp, sammanslagningar och förvärv som ”vissa strukturella förändringar” av den anbudsgivare som tilldelats kontraktet.

Domstolen framhöll även att Artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 ska tolkas restriktivt, eftersom det i den artikeln föreskrivs ett undantag. Denna tolkning får dock inte medföra att detta undantag förlorar sin ändamålsenliga verkan. Detta skulle vara fallet om begreppet insolvens endast avsåg de fall där den ursprungliga leverantörens verksamhet där det aktuella ramavtalet ingår, åtminstone delvis övertogs av den nya leverantören och om detta begrepp inte förstods i sin sedvanliga, mer vidsträckta betydelse.

Det framgår följaktligen av lydelsen i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 att begreppet omstrukturering omfattar strukturella förändringar av den ursprungliga leverantören, bland annat insolvens som innefattar konkurs och upplösning.

Denna textuella tolkning av artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 är dessutom förenlig med huvudsyftet med artikel 72, såsom detta syfte anges i skälen 107 och 110 i samma direktiv. Enligt dessa skäl är syftet med direktiv 2014/24 att klargöra under vilka omständigheter ändringar av ett kontrakt under dess fullgörande kräver ett nytt upphandlingsförfarande, med hänsyn till relevant rättspraxis från Europeiska unionens domstol och principerna om öppenhet och likabehandling.

Domstolen framhöll även att i skäl 110 i direktiv 2014/24 anges utan förbehåll insolvens som ett av de exempel på strukturella förändringar av den ursprungliga leverantören som inte strider mot principerna om öppenhet och likabehandling på vilka denna rättspraxis grundar sig. Domstolen pekar även på att insolvens är en extraordinär omständighet som inträffar efter det att det aktuella offentliga kontraktet eller ramavtalet redan varit föremål för anbudsinfordran. Vidare framhåller domstolen att ett övertagande inte får medföra några andra väsentliga ändringar, i synnerhet av de ursprungligen fastställda kvalitativa urvalskriterierna, eller syfta till att kringgå tillämpningen av direktivet.

Mot denna bakgrund angav EU-domstolen att artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att en ekonomisk aktör som, till följd av den ursprungliga leverantörens konkurs och upplösning, endast har övertagit leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal med en upphandlande myndighet ska anses delvis ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, i den mening som avses i den bestämmelsen.

Analys

Målet är alltjämt oavgjort i HFD (i mål 5807-19). Däremot har HFD i målet upphävt kammarrättens interimistiska beslut om att det av kammarrätten ogiltigförklarade avtalet inte får fullgöras innan något annat bestämts. Skälet därför är att HFD inte bedömt det som mer sannolikt att kammarrättens avgörande kommer att stå sig vid den slutliga prövningen än att det kommer att ändras (se HFD 2020 ref. 45).

Enligt vår mening är EU-domstolens domskäl väl avvägda på så sätt att det innebär att leverantörer med större lugn kan genomföra företagsomstruktureringar (inklusive uppköp, förvärv och sammanslagningar) eftersom partsbyten i offentliga kontrakt till följd därav inte ska innebära att kontrakten ogiltigförklaras. En leverantör som ska omstrukturera sin koncern behöver därför inte – som huvudregel – oroa sig för att en viss verksamhet i sin helhet måste överföras, eller att olika offentliga kontrakt inte kan övertas av olika personer.

Dock är det viktigt att komma ihåg att EU-domstolens dom bör läsas i ljuset av att det var en insolvenssituation (vilket tydligt anges i EU-domstolens dom). En sådan situation är typiskt sett svår att se som något problem där ett kringgående av LOU kan ske – just eftersom det är en ”extraordinär omständighet”. EU-domstolens dom bör således inte läsas som att det vid företagsomstruktureringar aldrig kan uppstå en situation där det faktum att tillgångar har delats upp eller att olika offentliga kontrakt har övertagits av olika personer innebär ett kringgående av LOU. Ren försäljningsverksamhet (som verksamhet i sig) av offentliga kontrakt bör exempelvis riskera att vara ett kringgående av LOU.

Fotnoter

[1] Vilket överensstämmer med vad generaladvokaten funnit i punkt 43 i sitt förslag till avgörande.

[2] Vilket också överensstämmer med vad generaladvokaten angett i punkt 95 i sitt förslag till avgörande

För mer information, vänligen kontakta någon av författarna: